【干货】金融科技背景下“跨境交付”类金融服务的开放与监管(一)

时间: 2024-02-24 08:06:41 |   作者; 开云体育网页在线

  金融牌照必须有国界。跨境金融服务不可“无照驾驶”,跨境“无照驾驶”是对一国金融主权的侵犯。目前中国跨境金融服务监管的重点是针对无法在国内拿到金融牌照的国内企业迂回海外拿到金融牌照、再通过数字平台给国内提供金融服务的“无照驾驶”行为,相关的跨境资金流动违反法律法规行为,以及在境内投放各种违法广告的行为等。

  根据GATS中“关于金融服务的附件”的定义,金融服务(financial services),指一成员金融服务提供者提供的任何金融性质的服务。金融服务包含的详细的细节内容如下——

  保险及其相关服务(Insurance and related services),包括直接保险(寿险和非寿险)、再保险和转分保、保险中介(如经纪和代理)和保险附属服务(如咨询、精算、风险评估和理赔服务)。

  银行和别的金融服务(保险除外)(Banking and other services,excluding insurance),包括:①接受公众存款和其他应偿还基金;②所有类型的贷款(包括消费信贷、抵押信贷、商业交易的代理和融资);③财务租赁;④支付和货币转移服务(包括信用卡、赊账卡、贷记卡、旅行支票和银行汇票);⑤担保和承诺;⑥交易市场、公开市场或场外交易市场的自行交易或代客交易,包括:(1)货币市场工具(包括支票、汇票、存单);(2)外汇;(3)衍生产品,包括但不限于期货或期权;(4)汇率和利率工具,包括换汇和远期利率协议等产品;(5)可转让证券;(6)其他可转让票据和金融实物资产,包括金银条块;⑦参与各类证券的发行,包括承销和募集代理(无论公开或私下)及其相关服务;⑧货币经纪;⑨资产管理,如现金或证券管理、各种各样的形式的集体投资管理、养老基金管理、保管、存款和信托服务;⑩金融实物资产的结算和清算服务,包括证券、衍生产品和其他可转让票据;提供和传送别的金融服务提供者提供的金融信息、金融数据处理和相关软件;就上述所列活动提供咨询、中介和其他附属金融服务,包括信用调查和分析、投资和资产组合的研究和咨询、收购咨询、公司重组和策略咨询。

  “全面且进步的跨太平洋伙伴关系协定”(Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership,以下简称CPTPP)对金融服务的定义与GATS涵盖的金融服务范围基本一致,将金融服务定义为“任何具有金融性质的服务,金融服务包括所有保险及其相关服务,以及所有银行和别的金融服务(保险除外),还包括与具有金融性质的服务有关的服务,或具有金融性质的服务的辅助服务”。

  CPTPP由“跨太平洋伙伴关系协定”(TPP)演变而来,当前共包括澳大利亚、文莱、加拿大、智利、日本、马来西亚、墨西哥、新西兰、秘鲁、新加坡和越南等11个原TPP成员国。2017年11月,上述11国共同发表联合声明,宣布“已就新协议达成了基础性重要共识”,并决定将TPP更名为CPTPP;2018年3月,11国代表在智利首都圣地亚哥举行了CPTPP的签字仪式;2018年12月30日,CPTPP生效。当前环境下,国内外舆论基本认同,在国际经贸规则方面,CPTPP代表新一代贸易协定的最高标准。目前英国已表示出加入意愿。

  一是“跨境交付”模式(Cross-border supply),又称模式一。即服务提供者在一成员的领土内向另一成员领土内的消费的人提供服务。如A国银行设立在A国国内,但向B国境内机构提供贷款。此时,消费者和服务提供者都未跨境,但实现了服务跨境。

  二是“境外消费”模式(Consumption abroad),又称模式二。即服务提供者在一成员的领土内向来自另一成员的消费的人提供服务。这种服务提供方式的特点是,消费者到其他成员领土内享受其他成员服务提供者的服务。如A国消费者到B国开立账户享受资金结算、现钞提取、刷卡消费等服务。

  三是“商业存在”模式(Commercial presence),又称模式三。即一成员服务提供者通过在其他成员设立商业实体的方式提供服务。如A国在B国设立银行、证券机构、保险机构等提供金融服务,这些机构属于B国的“境内外资机构”。

  四是“自然人流动”模式(Presence of natural persons),又称模式四。即一成员的服务提供者以自然人身份进入另一成员的领土内提供服务。如B国的自然人到A国,为A国公民提供理财顾问等服务,不同于商业存在模式,此种情形下的服务提供者没有在消费的人所在国领土内设立商业机构或专门机构。

  上述四种模式的金融服务,具有服务跨境、消费者跨境、服务提供者跨境等不同特点,是“跨境金融服务”或“金融服务跨境贸易”的具体表现形式。

  狭义的“跨境金融服务”只包含上述第一、第二和第四种模式,而不包括第三种模式即“商业存在”模式。广义的“跨境金融服务”包含以上四种金融服务模式。比如,CPTPP第11章金融服务关于“跨境金融服务贸易或跨境提供金融服务”的定义,是指以下三种形式:①自一缔约方领土向另一缔约方领土提供服务(跨境交付模式);②在一缔约方领土内向另一缔约方的人提供服务(境外消费模式);③一缔约方的国民在另一缔约方领土内提供服务(自然人流动模式)。但不包括通过在一缔约方领土内设立投资的形式在其领土内提供金融服务(商业存在模式)。

  国际上,各国对四种跨境金融服务模式承诺的市场准入开放度不同。世界贸易组织(WTO)成员国可以对GATS跨境服务贸易的四种模式作出不同程度的市场准入承诺,即四种模式可以有不同的开放度。

  “商业存在”模式:一般来说,各国“商业存在”模式的跨境金融服务的开放度不同,有的国家承诺开放度很低,但是趋势是开放度逐步的提升,主要体现为减少甚至取消外资股比限制、实施准入前国民待遇、内外资待遇一致等。

  “跨境交付”模式:开放程度相对低,原因主要在于各国对提供“跨境交付”金融服务的境外机构难以监管,如一国监管能力跟不上而贸然开放“跨境交付”领域,可能会影响自身金融安全。中国依据自己金融开放实际,防范金融风险,加入WTO时,也只承诺开放某些保险、证券服务、金融信息等金融服务可以“跨境交付”模式提供,表述为“除下列内容外,不作承诺”。其“下列内容”即为可“开放”的内容;“不作承诺”可理解为不承诺一定开放。

  “境外消费”模式:各国对金融服务下的“境外消费”模式开放承诺最高,基本没限制。如中国对金融服务下的“境外消费”模式的承诺,仅规定“保险经纪不作承诺”,其他均为“没有限制”。

  “自然人流动”模式:一般是有限开放。原因是提供金融服务的为境外主体,监管难度较大。按照中国在GATS框架下的水平承诺,允许三种情况下的“自然人流动”(见后文),除水平承诺中内容外,“不作承诺”。

  WTO服务贸易承诺的技术中性原则(Technology Neutrality),旨在保证、促进服务业更加开放。具体是指不同技术方法或方式提供的服务应当受到同等对待。也就是说,承诺开放的服务,涵盖所有提供这种服务的技术或者手段,包括做出承诺时没有意料到的技术,除非成员承诺中另有规定。服务手段的变化(如以前用越洋电话给客户下单,现在通过数字平台给客户下单),不是成员国能改变对该服务开放承诺的理由。承诺开放的服务贸易,不能对某种交付手段进行限制。

  随着数字技术(Digital Techniques)迅猛发展,借助数字平台获客展业提供的跨境金融服务增多。其中趋于活跃的是在一个国家获得金融牌照,通过数字平台,为其他几个国家个人、公司可以提供跨境金融服务的模式。这属于“跨境交付”还是“境外消费”具有一定争议,直接影响对一国承诺履行情况的判定。GATS作为“前互联网时代”的多边贸易规则,也并未给出明确答案,实践中多有不同观点。

  在近年一些国际多边规则谈判中,有的国家主张以服务提供者是否跨境“招揽(solicitation)”或“展业(doingbusiness)”区分“跨境交付”和“境外消费”。如CPTPP金融服务章中的“跨境贸易”规定:一成员方居民无论身在何处(成员方、其他成员方或任何第三国),境外金融服务提供者均可向该成员方居民提供金融服务,只要该服务提供者未在该成员方领土内“招揽”或“展业”。其逻辑是,只要境外服务提供者不在成员方境内“招揽”或“展业”,就应认定为属于消费者“境外消费”,而非服务“跨境交付”。

  也就是说,A国金融服务提供者通过数字平台向成员国B国居民提供金融服务,但并不在B国“招揽”或“展业”,B国消费者自己在B国主动上A国金融服务提供者网站享受其提供的金融服务,这样的一种情况被CPTPP认为属于B国消费者“境外消费”。甚至有的国家认为,实践中很难界定有没有“招揽”或“展业”、金融服务提供者主动还是消费者主动,不应以国境为基准对“境外消费”进行定义,一国居民通过数字平台购买外国企业来提供的金融服务都应属于“境外消费”。

  各国对“境外消费”模式的开放度承诺一般高于“跨境交付”模式(如对前者“不作限制”,对后者“不予承诺”)。上述这些国家主张的认定标准,实质上希望推动通过数字平台提供跨境金融服务开放度的提高。而对于另外一些国家而言(如有的发展中国家),可能监管能力尚不健全、或本国电子商务不发达,一般主张应以消费者物理上是否移动出境为判断标准,强调基于数字平台的跨境服务贸易,消费者并没有移动到境外,而是服务实现了跨境,所以应该认定为“跨境交付”而非“境外消费”(如前述B国消费者物理上没有移动出境,在B国享受A国金融机构网站跨境提供的金融服务),因此依据国内法进行限制不属于违反承诺义务。

  WTO“新金融条款”(New Financial Services)力促成员方对新金融服务持更加开放态度。WTO框架下“关于金融服务承诺的谅解”(中国尚未签署此谅解,推动者主要为发达经济体)中的“新金融条款”,即“一成员应允许设在其领土内的任何其他成员的金融服务提供者在其领土内提供任何新的金融服务”(A Member shall permit financial service suppliers of any other Member established in its territory to offer in its territory any new financial service.)。“新的金融服务”指具有金融性质的服务,包括与现有和新的产品有关的服务或产品交付方式,此类服务在一特定成员领土内没有一点金融服务提供者提供,但在另一成员领土内有所提供。这在某种程度上预示着,如一成员方允许开展某类金融服务,则也可在其他成员方开展这一类金融服务,即使其他成员方境内并无开展这一类金融服务的先例与经验。

  WTO的“新金融条款”开放度较高,代表了努力方向,但是各国发现实现难度较大之后,在多边双边协议中又进行了一定调整。如CPTPP新金融的定义是指“尚未在一缔约方领土内提供,但已在另一缔约方领土内提供的金融服务,且包括任何新的金融服务交付方式或销售该缔约方领土内尚未销售的金融理财产品”“每一缔约方应允许另一缔约方的金融机构提供一项新金融服务,如该缔约方允许其本国金融机构在相似情况下提供该金融服务,且无需制定新法或者修改现行法律”(类似国民待遇)。2018年日本与欧盟签署的“日欧经济伙伴关系协定”(EPA)也做出了相同规定。

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